Dienstfreistellung von Risikopatienten

Mein Mitarbeiter legt mir ein ärztliches Attest vor, in welchem er als Risikopatient eingestuft wird. Muss der Arbeitnehmer trotzdem arbeiten? 

Mit 5.4.2020 ist eine neue Bestimmung in § 735 ASVG betreffend der Dienstfreistellung von sog. Risikopatienten in Kraft getreten. Aus dieser Bestimmung ging hervor, dass der Krankenversicherungsträger Patienten verständigen sollte, die eine Vorerkrankung aufweisen und dadurch ein erhöhtes Risiko für einen schweren Verlauf einer COVID-19-Erkrankung zu befürchten haben.

Voraussetzung für eine allfällige Dienstfreistellung war neben der persönlichen Verständigung durch den Krankenversicherungsträger an den Arbeitnehmer, die Vorlage eines ärztlichen Attests über die Zuordnung zur Gruppe der Risikopatienten beim Arbeitgeber.  Ein Anspruch auf Dienstfreistellung gegen Fortzahlung der vollen Bezüge besteht bestand dann nicht, wenn eine Arbeit im Home-Office möglich gewesen wäre oder in der Arbeit entsprechende Vorkehrungen zum Schutz dieser Arbeitnehmer getroffen werden konnten. Noch nicht definiert war zu diesem Zeitpunkt, welche Vorerkrankungen einen solchen Anspruch auslösen. Von dieser Bestimmung ausgenommen wurden Arbeitnehmer in der sog. Kritischen Infrastruktur. Dem Arbeitgeber wurde ein Regressanspruch für das fortgezahlte Entgelt an die Arbeitnehmer samt den Sozialversicherungsbeiträgen des Arbeitgebers in Aussicht gestellt, welcher innerhalb von 6 Wochen nach dem Ende der Freistellung gegen den Krankenversicherungsträger geltend gemacht werden musste. Mit 5.5.2020 ist diese Bestimmung außer Kraft getreten und wurde nun entsprechend konkretisiert.

Mit dem 3. COVID-19-Gesetz wurde beschlossen, dass Beschäftigte mit Vorerkrankungen, die bei der Arbeit einem Infektionsrisiko ausgesetzt sind, einen Anspruch auf bezahlte Freistellung für eine befristete Zeit haben.

Klargestellt wurde unter Anderem, dass die Verständigung der betroffenen Personen nicht durch den Krankenversicherungsträger, sondern durch den Dachverband erfolgt und es keine Ausnahme von Arbeitnehmerin in der kritischen Infrastruktur mehr gibt.

Weiters wurde die COVID-19-Risikogruppen-Verordnung im Bundesgesetzblatt (BGBl. II Nr. 203/2020) veröffentlicht, in der die allgemeinen COVID-19-Risikogruppen definiert werden. Diese Verordnung ist mit 6. 5. 2020 in Kraft getreten. COVID-19-Risiko-Atteste können erstmals mit Wirksamkeit ab diesem Zeitpunkt ausgestellt werden. Erst ab diesem Zeitpunkt ausgestellte ärztliche Risiko-Bescheinigungen gelten als COVID-19-Risik-Atteste und können die entsprechenden Rechtsfolgen auslösen.

Medizinische Indikationen für die Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe finden sich in § 2 dieser Verordnung. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um Personen mit schweren Vorerkrankungen (z.B. chronische Herz-, Lungen-, Nieren-, Leber oder aktive Krebserkrankungen).

Im Hinblick auf schwangere Arbeitnehmerinnen finden sich in der Verordnung keine Regelungen. Empfehlungen für den Umgang sowie allfälliger Schutzmaßnahmen für diese besonders schutzwürdige Arbeitnehmergruppe finden Sie auf der Homepage des Arbeitsinspektorates unter https://www.arbeitsinspektion.gv.at/Gesundheit_im_Betrieb/Gesundheit_im_Betrieb_1/Coronavirus.html

Legt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ein COVID-19-Risikoattest (mit Datierung ab dem 6.5.2020) vor, so hat er Anspruch auf Dienstfreistellung gegen Fortzahlung seines Entgelts. Auch geringfügig Beschäftigte können davon erfasst sein. Zu empfehlen ist, sich vom Arbeitnehmer neben dem ärztlichen Attest auch die schriftliche Bestätigung des Dachverbandes vorlegen zu lassen.

Unverändert ist ein solcher Dienstfreistellungsanspruch dann nicht gegeben, wenn die Arbeitsleistung im Home-Office möglich ist oder die Arbeitsbedingungen in der Arbeitsstätte können durch geeignete Maßnahmen so gestaltet werden, dass eine Ansteckung mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist, wobei auch Maßnahmen für den Arbeitsweg entsprechend miteinzubeziehen sind.

Vorerst ist die Dienstfreistellung bis zum 31.5.2020 befristet, wobei die Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit dem Sozialministerium durch Verordnung eine Verlängerung bis zum 31.12.2020 vornehmen kann.

Wird eine solche Dienstfreistellung in Anspruch genommen, so hat der Arbeitgeber Anspruch auf Erstattung des geleisteten Entgelts einschließlich der für diesen Zeitraum abzuführenden Steuern und Abgaben sowie der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge, Arbeitslosenversicherungsbeiträge und sonstigen Beiträge durch den Krankenversicherungsträger, unabhängig davon, von welcher Stelle diese einzuheben bzw. an welche Stelle diese abzuführen sind. Von diesem Erstattungsanspruch sind politische Parteien und sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts, ausgenommen jene, die wesentliche Teile ihrer Kosten über Leistungsentgelte finanzieren und am Wirtschaftsleben teilnehmen, ausgeschlossen. Der Antrag auf Ersatz ist spätestens sechs Wochen nach dem Ende der Freistellung unter Vorlage der entsprechenden Nachweise beim Krankenversicherungsträger einzubringen.

Zu beachten ist weiters, dass dieser Anspruch auf bezahlte Dienstfreistellung nur für Mitarbeiter besteht, die gesund und damit nicht im Krankenstand sind. Schreibt ein Arzt solche Mitarbeiter aufgrund der von ihm befürchteten Gefährdungssituation krank, ist dies eine Vorgehensweise, die nicht im Gesetz vorgesehen ist. Sie ist erst dann zulässig, wenn solche Personen – aus welchen Gründen immer – tatsächlich erkranken. Für Zeiten des tatsächlichen Krankenstandes gebührt dem Arbeitgeber nämlich keine Erstattung des fortgezahlten Entgelts, es gebühren ihm lediglich etwaige Zuschüsse zur Entgeltfortzahlung nach den allgemeinen Kriterien.

Mitarbeiter, die deswegen gekündigt werden, weil sie einer Risikogruppe angehören und eine solche bezahlte Dienstfreistellung in Anspruch genommen haben, können die Kündigung wegen verpönten Motives beim Arbeitsgericht anfechten.

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Mag. Claudia Biegl
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